医疗创新

(二)法学的理论与实践之分 法学是实践之知，不是说它无理论和寡学专术，而意指法学拥有既不同于自然科学，也不同于其他人文社会科学的理论，它的理论内生于实践，长于实践，即在法学上并不存在其他学科尤其是自然科学的理论与实践的分野问题。

[68]参见前注[40]，[比]希尔德·德·里德一西蒙斯主编书，第633页。[189]让·博丹于1566年出版《轻松理解历史的方法》（Methodus ad facilem historiarum cognitionem），后又于1578年发表《一般法结构布局》（luris universi distributio， 1578）一书，不拘泥于罗马法文献中的条目顺序，甚至公开抨击罗马法乃一般法的书写理性（ratio scripta）之观念，力图根据概念分析方法对法做出体系化的全面论述。

参见Friedrich Carl von Savigny， Geschichte desRomischen Rechts im Mittelalter， Dritter Band，J. C. B. Mohr， Heidelberg， 1822， SS.414~416. [30]这本书的书名（ex Florentinis Pandectis，直译为根据《学说汇纂》佛罗伦萨手抄本）表明，托雷利父子是以佛罗伦萨手抄本为工作对象的。[7] 直到15世纪末和16世纪初，文艺复兴运动的隆隆之声才缓步叩开法学的沉重、静寂之门，而首先推开这道重门的是一批法学界之外的人文主义者。[154]参见前注[47]，Jan Schroder书，第28~29页。居亚斯的学生皮埃尔·皮图（Pierre Pithou， 1539~1596）于1573年出版《摩西法与罗马法汇编》（内容涉及帕比尼安、保罗、乌尔比安、盖尤斯、莫德斯汀等罗马五大法学家的著作残篇。另见Gerd Kleinheyer， Jan Schroder （Hrsg.），Deutsche Juristen aus fiinf Jahrhunderten: eine biographische Einfuhrung in die Geschichte der Rechtswissenschaft， 3.，neubearbeitete und erw. Aufl.，C. F. Muller Verlag， Heidelberg， 1996， S. 104（中译见[德]格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德主编：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第110页）。

[62]参见前注[25]，Steven W. Rowan书，第13页。《诉讼原理三卷本》的总论讨论法的证成：在这个部分，阿尔特胡修斯依据二分方法，从最上位的概念—类（partes，部分）和种（species），分别按照物（res）、人（persona）、事实（factum）不断推出所有其他下位法律概念，勾画出一个复杂的法律结构的二叉树形图。从实际操作经验上看，法律者形成一种法律判断大体上沿循着一个一般思维过程，因为思维总是有始有终的，但未必是机械化的流水作业、线性直向发展，而是视事实与规范之间的不同关系，在这二者间往返。

关键词：法律判断|法律发现|推论模式|等置模式 事实与规范或实然与应然的分合，自人类思想成体系以来，一直就是困扰人们的基本问题之一。在法律适用中 ,事实与规范相适应 ,判断可直接通过推论得出 ,这可称为推论模式 ;而在法律发现中 ,由于事实与规范不对称 ,在通过推论得出判断之前 ,先要对事实与规范进行等置 ,使事实一般化 ,将个案向规范提升 ,将规范具体化 ,使规范向个案下延 ,并在两者之间来回审视 ,螺旋式向上发展 ,这就是等置模式。然而，法律判断总是在事实与规范之间形成的，那么，作出判断的根据又是什么呢？损害要赔偿，有权利就有救济，契约当遵守，这些规范命题几成法律公理，为人普遍接受，但为什么要这样做，理由却并不容易说得清楚。法律可能和允许不被明确地表达，因为法律是为案件创立的，而案件的多样性是无限的。

该书中，王路把逻辑仅视为演绎，演绎就是推理。一、法律发现还是法律适用 法律判断是应用法律所产生的具有约束力的结论性判断，它最终表现为法院判决和裁定、公安机和检察院的法律决定、行政决定、行政处罚决定、行政复议决定、仲裁裁决，在应用法律的不同阶段，不停地发生着判断问题，如对事实的判断，选择何种规范的判断。

本文认为推论（推理）只是指演绎，甚至逻辑也只有演绎一种。法律应用包括法律适用和法律发现 ,且主要是法律发现。法律发现肩负着实现这种应用法律观的使命。〔19〕详见前引〔1〕，孙伟平书。

〔2〕 汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，李文潮译，上海三联书店2002年版，第118页以下。要么强行推出不公正的结论，因为有时大前提本身就不公正。它意谓规范总体明确，但存在一定扩张或缩小及自由裁量的例外，如在规范中有较为清楚定义的概念（武器、法人）、幅度规定（从重从轻减轻）、程度规定（如重伤的法定标准）、明文示例事项（如合同实质性变更），这为大多数情况。基于此理解，我在前人理论基础之上，将法律应用中判断形成模式概括成二种：一是推论模式，应用范围极窄，二是先等置后推论的等置模式，绝大部分法律应用采取此模式。

一含义不涉及在法律应用中是否创造法律的问题，因而，它虽介入到法律应用中，却没有反映一些所主张的法律发现具有造法成份的实质。〔33〕Hassemer，TatbestandundTypus。

因对法律发现的不同理，决定着所提问题的答案，遂从法律发现入手。〔27〕对此批评，考夫曼辩护道，他并未否定三段论推论，只是在进行推论之前，案件与规范必须变得有推论力，为实现这一点，需要等置。

在全部的这些步骤中仍存在着相关性。〔1〕就法学而言，它也主要是围绕事实与规范展开自己的历史，生成无数论题：本土法与外来法、传统法与现代法、民间法与国家法、法律与道德、规则与原则等等。一如考夫曼从另一角度所概括的，无法律原则即无法律规则，无法律规则即无法律判断，同时，只从法律原则中得不出法律规则，只从法律规则中得不出法律判断。1813年巴伐利亚刑法起草人大费尔巴哈说，应禁止对刑法进行解释。在上述过程中，每个法官都能与其他法官一样，得出相同的结论，他们都具有所谓法官的可替代性。假如从法律判断形成的经验上考察，实际影响到判断的还有许多因素，如在司法社会学视野中，法官的出身、法官的个性、法官的年龄、法官的社会态度、法官受社会环境的影响（同僚、社会）、当事人如雇员的特点（主动性、见识、与法院打交道的经验）、审判方式（职权性的与自由的、口头的）、判决过程中的组织形式，对判决形成起着作用。

〔38〕如果要再重申一下关于法律判断形成模式的讨论意义和理论倾向，可以说就在于此。法律判断形成的关键在于要解决二者之间相适应的问题。

三是与法律适用有本质区别的一种法律应用活动。因为事实总是表现为个案，将事实一般化就是把个案向规范提升，看其是否存在规范中行为构成规定的要素，判断者在对事实的描述中总是联系到规范来选择事实，排除与规范无关的事实。

孙伟平：《事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第一、二章。〔6〕在中国，法院以无明确规定而拒绝受理案件的情况时有发生，如2002年西南某高校女学生因未婚怀孕被学校勒令与其男友一道退学，两学生以学校侵犯自已的受教育权和隐私权为由提起行政诉讼，但法院以学校勒令学生退学是内部管理行为，不属行政诉讼和法院管辖为由驳回起诉。

事实清楚、证据确凿、内容具体确定等确定性规定。〔18〕 推论模式的不能，有许多人认为源于以事实与规范两分为基础的二元方法论。我是在比考夫曼以类比为核心的等置更宽泛意义上理解等置的，它包括除类比外的设证、归纳、解释、论证等内容和方法。在这两个层面的关系上，从一元应用法律观出发，它们既相对独立，又形成递进，法律在抽象观念上是实然的生活关系与应然的价值评价的对应，但这一对应的意义的获得，却主要发生于法律应用之中，因而，法律实际是对个案与制定法等规范进行等置的结果。

恩吉施是在案件比较意义上言说等置的：把具体拟判案件与由法律的行为构成认为是无疑的一类案件进行等置，他把等置称为原本的推论。在这些人看来，多数案件有相应的法律规定，虽然需对规定作字面解释、逻辑解释、体系解释、历史解释，但用三段论的演绎推理方式，可将规定适到案件中。

〔16〕更多的人出于要突破逻辑的形式局限性，发展出既研究形式也关注内容的逻辑，如实质推理或辩证推理，连解释也被看作是推理，似乎推理成了法律应用的代名词，甚至把推理的适用范围扩及立法、守法。Kaufmann，Rechtsgewinnung，1999，S.13。

〔6〕用来评价的法律为法官所创造或选择。因此，法律适用是法律发现的一种，法律发现与法律适用存在着上下位的包容关系。

从一元应用法律观出发，自然法也好，制定法也罢，无论其立法者认为它们在逻辑上多么自洽和在内容上多么正确，只是一个法律总谱，一个先行描画出的法律的理论蓝图。在解释和诠释时，除了传统的四要素外，还要考虑到其他许多因素：结果考量、法的稳定性、法的统一性、是非感、公道、实践能力等等，它们常常是循环进行。在诸多努力中，考夫曼的主张值得注意，他把事实与规范置于一种对应关系之中，认为它们能够相互归类的根据是，应然与实然在结构上纠缠在一起，实然中包括应然的成份，应然中有实然的成份，藉此来打通两者的隔阂。〔7〕参见前引〔3〕，Kaufmann，S.90—16。

尽管事实永远只是相对的确定，因为人们不可完全再现自然事实（原始事实），但至今为止所查明的事实却是确定的。〔28〕考夫曼的等置模式是建立在他把法律应用分为主要是法律发现（法律适用），其次才是直接应用的法律应用二分理论之上。

而规范总是表现为一般，将规范具体化就是把规范向个案下延，看其是否能满足个案的要求，甚至在既有规范不能或不能完全适应事实时，去创立新规范。那么，为何要进行法律发现？ 法律发现的作用场域在不可直接应用法律的情况中。

法律发现或法律获取就是类比事实与规范，类比便成为法律发现或法律获取的主要途径。等置过程同时是将事实与规范不断拉近、靠拢的过程。